Disrupción tecnológica y nuevas relaciones laborales: el caso del repartidor nicaragüense

A propósito de la discusión en redes sociales respecto a los derechos laborales del repartidor de una aplicación de entrega a domicilio, en esta nueva entrada queremos abordar como la disrupción tecnológica de las plataformas de economía colaborativa ha venido cambiando las relaciones laborales como típicamente las conocemos y cuáles son los retos que desde un punto de vista jurídico se deben enfrentar, para salvaguardar la integridad de los derechos fundamentales de los trabajadores.

En tal sentido, en este artículo abordaremos lo mencionado en el párrafo anterior, desde una óptica del estado actual del derecho laboral nicaragüense, apoyados con las recomendaciones que tengan a bien organismos como la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), así como con la experiencia comparada de países como España.

Como breve comentario histórico, el modelo clásico organizativo de industrialización del derecho laboral tiene como referente a la empresa que tiene una fábrica y los medios productivos, contratando a trabajadores para que presten sus servicios a cambio de una remuneración. Previo a este modelo encontrábamos por ejemplo a las personas que con sus propios medios productivos vendían directamente el producto acabado a las empresas interesadas.

Ahora, se aprecia que nuevas empresas están vendiendo la idea de que todos podemos lucrarnos de la plataforma que ofrecen a cambio de una liberalidad para prestar nuestros servicios. Para unos, el nuevo modelo se encuentra fuera del derecho laboral, enmarcándose en el derecho privado (relación de servicios). Mientras que para otros, no es más que una reorganización de la forma organizativa de la empresa, auxiliados en el desarrollo de la tecnología y desconociendo los límites entre el derecho laboral y el derecho privado.

Disrupción tecnológica y economía colaborativa

Recapitulando sobre la controversia del repartidor, se desprende del testimonio de éste que hasta tal hora pudo almorzar por estar atendiendo las órdenes que le entraban (y aceptaba). La crítica sobre el suceso ha girado sobre la precarización de las condiciones de trabajo así como el menosprecio de los derechos laborales de los repartidores; lo que del otro lado de la acera se ha contestado que dado el modelo de negocio de la empresa no existe una relación laboral, siendo más bien una relación de servicios entre el repartidor y la aplicación, recayendo en el primero la decisión de operar cuando mejor lo estime.

Ahora bien, considerando que la plataforma de la empresa usa un modelo de negocios basado en la economía colaborativa, vale la pena preguntarnos ¿En qué consiste este modelo? Brevemente y sin pretender profundizar o agotar el tema, las plataformas de economía colaborativa –de conformidad con el Banco Interamericano de Desarrollo[1]– permite trabajar con otra y otras personas utilizando o consumiendo bienes y servicios para la satisfacción de necesidades personales o grupales. De acuerdo con Botsman, este modelo lo que hace es reinventar cómo consumimos las cosas.

Por otro lado, Antonio Alaminos y Clemente Penalva[2] recogen la definición que la Comisión Europea brindó respecto a la economía colaborativa en su “agenda para la economía colaborativa” del 2016, en los siguientes términos: “se refiere a los modelos de negocios en los que se faciliten actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por particulares. La economía colaborativa implica a tres categorías de agentes: i) prestadores de servicios que comparten activos, recursos, tiempo y/o competencias –pueden ser particulares que ofrecen servicios de manera ocasional (“pares”) o prestadores de servicios que actúen a título profesional (“prestadores de servicios profesionales”); ii) usuarios de dichos servicios; y iii) intermediarios que –a través de una plataforma en línea- conectan a los prestadores con los usuarios y facilitan las transacciones entre ellos. Por lo general, las transacciones de la economía colaborativa no implican un cambio de propiedad y pueden realizarse con o sin ánimo de lucro”.

Muchos le encuentran a la economía colaborativa su origen histórico en la necesidad que surgió como resultado de la crisis financiera global del 2008.

¿Qué dice la OIT y OCDE al respecto?

Pues bien, vemos que lo que se ofrece como una relación de servicios puede verse con una lupa para encontrar demasiadas semejanzas con una relación laboral y muchas diferencias con una relación de servicios como tal. Es decir, se puede apreciar una suerte de camuflaje si se quiere de la relación laboral, lo que le permite a la plataforma ahorrarse los costos laborales de las prestaciones sociales y trasladar el riesgo de la relación al prestador del servicio (en este caso el repartidor). Esto ha alarmado a las principales organizaciones internacionales en materia laboral.

Considerando las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de trabajo cuando no resultan claros los derechos y obligaciones respectivos de las partes interesadas, cuando se ha intentado encubrir la relación de trabajo, o cuando hay insuficiencias o limitaciones en la legislación, en su interpretación o en su aplicación. Igualmente, observando que hay situaciones en las cuales los acuerdos contractuales pueden tener como consecuencia privar a los trabajadores de la protección a la que tienen derecho; Considerando que las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de trabajo pueden crear graves problemas a los trabajadores interesados, a su entorno y a la sociedad en general; Considerando que la incertidumbre acerca de la existencia de una relación de trabajo tiene que resolverse de modo que se garantice una competencia leal y la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo de una manera conforme con la legislación o la práctica nacionales; es que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) decidió pronunciarse respecto al problema que se empezó a observar hace unos años en cuanto a la dudosa naturaleza de las relaciones que se establecen entre prestadores de servicios y las plataformas que surgían bajo  el modelo de la economía colaborativa.

Es así que la OIT en su Recomendación 198/2016[3] (“Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006) expresa en su punto 9 que a los fines de la protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes. Es así que se hace introducción a lo que es conocido como los “Indicios de la nueva laboralidad”, los que de conformidad con el punto 11, sirven para facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo, mediante la consagración de una presunción legal cuando se dan uno o varios indicios.

Estos indicios sirven a manera de aproximación y en atención a cada sector económico. El punto 13 de la Recomendación 198/2016 manifiesta que alguno de estos indicios podrían ser el hecho de que el trabajo se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad; o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo.´

Otros indicios de relación laboral en estas nuevas formas organizativas son recogidas por Adrián Todolí Signes en su artículo “El futuro del Trabajo: nuevos indicios de laboralidad aplicables a empresas digitales”[4], son los siguientes:

  1. Reputación online, ordinariamente estamos acostumbrados a que sea nuestro empleador quien nos juzgue. No obstante, con el surgir de la economía colaborativa, esta tarea se le otorga al cliente, mediante la evaluación del servicio prestado. Asimismo, en lugar del clásico despido del trabajador por mal desempeño, ahora es la función de “desactivar” al repartidor quien viene a sustituir al despido. Si un repartidor tiene mala reputación, se le tendrá de baja o se le asignarán pocos casos, lo que constituye una suerte de control sobre el trabajo de éste, mediante un control más preciso si se quiere;
  2. Propiedad de la información, pese a que el repartidor sea el titular de los medios productivos físicos (celular, motocicleta por ejemplo), es la empresa la titular de la plataforma de información (la aplicación), por lo que persiste el elemento de la ajenidad patrimonial. Si se quiere, en lugar de ser el clásico dueño de fábrica, ahora el empresario es el dueño de los datos. Esto constituye otro indicio de laboralidad;
  3. Capacidad de crecimiento del negocio, en el sentido de que cuando el prestador de servicios solamente aporta mano de obra sin que existan posibilidad de desarrollo empresarial habrá un poderoso indicio de laboralidad;
  4. Know-how, en el sentido de que si el repartidor solo recibe o aplica el Know-How se presumirá como trabajador; y
  5. Ajenidad de la marca, en el sentido de que pese a que el repartidor trate directamente con los clientes, lo hace bajo el paraguas de una marca ajena. En tal sentido, éste estaría beneficiando (o perjudicando) a la marca a como lo haría un trabajador laboral. Además, dice Todolí que con esta ajenidad en la interposición de una marca ajena entre el prestador de servicios y el cliente, se impide que el prestador actúe en nombre propio en el mercado, siendo la empresa propietaria de la marca la que será reconocida como actuante en el mercado.

La OCDE expresó en su informe “New forms of work in the digital economy[5] (Nuevas formas de trabajo en la economía digital) que estos patrones o indicios de laboralidad pueden variar significativamente de un mercado de servicios a otro, pero se logran identificar algunos elementos comunes tales como que una parte considerable del trabajo se observa que se ejecuta en pequeñas unidades y de manera irregular (en el sentido de que por ejemplo los repartidores operan cuando quieran). Igualmente, la organización advierte que la forma en la que muchas de estas plataformas digitales operan actualmente pueden afectar los principios y derechos fundamentales de los trabajadores, habiéndose identificado por la OIT cuatro categorías expuestas: 1) libertad de asociación y derecho de negociación colectiva; 2) eliminación de toda forma de trabajo forzado; 3) abolición efectiva del trabajo infantil; y 4) eliminación de discriminación respecto al empleo y ocupación.

No en vano dice el Banco Interamericano de Desarrollo que “Si hay que destacar un reto de entre todos, se trata sin lugar a dudas del impacto de la EC (y la economía digital en general) en las normativas laborales diseñadas para una época industrial y pre-digital. Estamos  frente a un  cambio  copernicano  en  el  concepto  de  trabajo,  la  generación de ingresos y el sistema de protección social , entre otros.”.

¿Qué ha sucedido en otros países?

La experiencia en algunos países desarrollados respecto al derecho laboral de las empresas que usan plataforma de economía colaborativa no ha sido uniforme. En muchos casos ha sido la jurisprudencia –a través de las sentencias de los jueces- la que se ha pronunciado al respecto. Veamos el caso de España.

Con la plataforma de repartidores “Glovo”, se produjo una demanda por despido injustificado por parte de uno de estos repartidores, quien aducía que entre él y la plataforma existía una relación laboral.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo de Justicia de Madrid dictó la Sentencia Nº 1155/2019 del 27 de noviembre de 2019[6], mediante la cual se reconocía la relación laboral entre el repartidor y Glovo, condenando a la empresa y a su vez o a la readmisión del repartidor como trabajador o una indemnización monetaria.

Los argumentos del tribunal consistieron en desmontar la presunción de autonomía de los repartidores. Para llegar a esta conclusión, se valieron de los indicios de la nueva laboralidad a fin de aclarar la efectiva relación laboral que existía entre las partes. Se destacó que algunos indicios encontrados eran que Glovo asume los riesgos ante una situación de no pago del cliente; que la empresa es la que determina la remuneración por cada pedido o la franja horaria en la que pueden operar. Asimismo, destaca la importancia de la plataforma digital como principal medio para poder trabajar (más allá de los medios físicos como las bicicletas en este caso). Adicionalmente, rechaza la libertad de aceptar los pedidos, puesto que en efecto el rechazo conlleva una sanción “reputacional” en la valoración online de la calidad del repartidor, afectándolo frente a nuevos pedidos.

La importancia de esta sentencia radica en que vino a sentar criterio luego de unas sentencias previas –de juzgados de menor grado- que diferían en cuanto a la naturaleza de la relación entre las partes.

¿Qué ha dicho Nicaragua?

Empecemos por repasar que la Ley Nº 185 “Código del Trabajo de Nicaragua (1996)” entiende en su artículo 19 por relación de trabajo lo siguiente: “Relación laboral o de trabajo, cualquiera sea la causa que le dé origen, es la prestación de trabajo a una persona natural subordinada a un empleador mediante el pago de una remuneración”. De esto se destaca que toda relación laboral debe reunir tres elementos: prestación de servicio, subordinación y remuneración.

Asimismo, es importante destacar que en materia laboral, las disposiciones del Código del Trabajo son de orden público, según se recoge del artículo 405, así como del artículo 2 cuando afirma que “las disposiciones de este código y de la legislación laboral son de aplicación obligatoria a todas las personas naturales o jurídicas que se encuentren establecidas o se establezcan en Nicaragua”. Que sea de orden público significa en otras palabras, que dichas disposiciones son obligatorias, pese a que el contrato privado entre las partes diga lo contrario. Así de tajante es el Principio Fundamental IV de este código al disponer que “Los derechos reconocidos en este Código son irrenunciables”.De igual manera, se debe observar que el artículo 29 del Código del Trabajo es tajante al expresar que las prestaciones sociales del trabajador son irrenunciables.

Ahora bien, en cuanto a regulación laboral de la economía colaborativa, a la fecha la legislación nicaragüense no se ha pronunciado al respecto, dejándonos en una zona gris en cuanto a los límites de la relación laboral y la relación de servicios. No obstante, el Código del Trabajo encuentra una solución en su Principio IX, el cual expresa “Los casos no previstos en este Código o en las disposiciones legales complementarias se resolverán de acuerdo con los principios generales del derecho del trabajo, la jurisprudencia, el derecho comparado, la doctrina científica, los convenios internacionales ratificados por Nicaragua, la costumbre y el derecho común”.

Este principio nos abre las puertas para que se puedan invocar los ya aludidos “Indicios de la nueva laboralidad” que ha concebido la OIT para determinar la existencia de una relación laboral. Ahora bien, como no contamos con regulación expresa, deberemos atenernos caso a caso, en aras de determinar la existencia de una relación laboral, en tanto en cuanto no se regule adecuadamente este paradigma.

Sin embargo, resulta más complicado el ejercicio de derechos laborales colectivos tales como la libertad de asociación sindical, debido a la ya mencionada nula regulación sobre esta nueva forma de relación laboral.

Conclusiones

No quedan dudas de que la economía colaborativa crea nuevas oportunidades  de  empleo,  genera  ingresos  más allá  de  las  relaciones  de  empleo  lineales y tradicionales, y  hace  posible  que  las  personas trabajen  con  arreglo  a  modalidades  flexibles.  Esto  les  permite  ser  económicamente  activas cuando  las  formas  más  tradicionales  de  empleo  no  son las adecuadas  o  no  están  a  su disposición.  En particular  en tiempos  de  crisis,  la  economía colaborativa está  siendo  una  herramienta  útil par a muchas personas, según ha expresado el Banco Interamericano de Desarrollo.

Sigue agregando el Banco al hablar de la regulación cuando expresa que “Una  excesiva  regulación  en  el  acceso  a  estas  oportunidades  de  ingresos  puede ser muy limitante , pero ante la falta de regulación se corre el riesgo de una precarización extrema de las condiciones laborales. Al mismo tiempo, las modalidades de trabajo flexible pueden no ser tan regulares   o   estables   como   las   relaciones   de   empleo   tradicionales.   Esto   puede   crear incertidumbre en cuanto a los derechos aplicables y el nivel de protección social.”.

En tal sentido, se hará necesario tener el debate social en Nicaragua respecto a la regulación que se le deberá dar a las relaciones que surjan bajo el paragua de las plataformas que operen bajo el modelo de economía colaborativa. Mientras eso no suceda, deberemos atender a los pronunciamientos judiciales que se emitan a raíz de los casos particulares, para lo que los indicios de la nueva laboralidad servirán para sustentar nuestros argumentos legales.

Concluyendo, sin lugar a duda se debe velar por el respeto de los derechos de los trabajadores, su derecho a la libertad de asociación sindical así como a su seguridad social. Y esto pasa por adecuar nuestra legislación para eliminar los vacíos o grises legales.

Te ruego dejes cualquier comentario que tengas a bien para poder mejorar, así como temas que te gustaría que abordemos en Legalfella ¡No olvides compartir y recomendar este artículo en tus redes sociales!

Gracias por su atención y recuerden seguir todas las orientaciones sanitarias respectivas para protegernos del #COVID19.

Avil Ramírez Mayorga


[1] Banco Interamericano de Desarrollo (2017). Retos y posibilidades de la economía colaborativa en América Latina y el Caribe.

[2] Alaminos Chica, Antonio y Penalva Verdú, Clemente (2018). Economía colaborativa: definiciones y escenarios.

[3] Organización Internacional del Trabajo (2016). Recomendación Nº 198/2016.

[4] Todolí Singes, Adrián (2019). El futuro del Trabajo: nuevos indicios de laboralidad aplicables a empresas digitales. Revista de Treball, Economia i Societat.

[5] Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (2016). New forms of work in the digital economy.

[6]Tribunal Supremo de Justicia de Madrid (2019). Sentencia Nº 1155/2019 del 27 de noviembre de 2019.

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